segunda-feira, 7 de julho de 2014

Controle Judicial*

Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da legalidade. 

Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade.  Com efeito. Se todos os elementos do ato têm previsão na lei, bastará, para o controle da legalidade, o confronto entre o ato e a lei. Havendo adequação de ambos, o ato será válido;se não houver, haverá vício de legalidade.

No que concerne aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar.  Assim, se o ato praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou com o objeto dissonante do motivo, etc. 

O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Vale dizer, não pode o juiz entrar no terreno que a ei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiram a conduta. A razão é simples: se o juiz e atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador. 

Assim, embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários, não poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao administrador. Insista-se, pois, no exame do âmbito dentro do qual pode ser viável a atuação do administrador - situação que se configura como a reserva do possível. Vale dizer, o conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração necessários à conclusão da possibilidade ou não do cumprimento de certo objetivo. 

Conclui-se, desse modo, que o contro judicial alcançará todos os aspectos de legalidade os atos administrativos, não podendo, todavia, estender-se à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador. Um exemplo mostra bem a hipótese: em virtude de o Município do Rio de Janeiro ter alterado paradas e itinerário decertas linhas de ônibus, foi proposta ação contra tal fato, e o STJ, apreciando a matéria, decidiu tratar-se de ato discricionário, que sob o aspecto formal não apresenta nenhum defeito, não podendo o Judiciário adentrar em suas razões de conveniência.  Corretamente, portanto,  a Egrégia Corte considerou inviável que razões meramente administrativas fossem objeto de apreciação pelo Judiciário. 

Modernamente, como já tivemos a oportunidade de registrar, os doutrinadores têm considerado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora om aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.  

Referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que eja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso.  Não é tarefa simples, porque a exacerbação ilegítima desse tipo de controle reflete ofensa ao princípio republicano da separação dos Poderes, cujo axioma fundamental é o do equilíbrio entre eles ou, como o denominam os constitucionalistas em geral, o princípio dos freios e contrapresos (checks ande balances). 

*José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Lumen Juris.

domingo, 6 de julho de 2014

Atividades vinculadas*

Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal. 

O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados, diversamente do que sucede no poder discricionário, permissivo da prática de atos discricionários. 

O que se distingue é a liberdade de ação. Ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. O mesmo já não ocorre quando pratica atos discricionário, como visto anteriormente. 

Doutrina autorizada inclui, entre os poderes administrativos, o denominado "poder vinculado", situando-se em antagonismo com o poder discricionário.  Com a devida vênia, porém, pensamos não se tratar propriamente de "poder" outorgado ao administrador; na verdade, através dele, não se lhe confere qualquer prerrogativa de direito público.  Ao contrário, a atuação vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parâmetros legais  Por conseguinte, esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo. 

Diversamente ocorre, como já se viu, com o poder discricionário; neste, o administrador tem a prerrogativa de decidir qual a conduta mais adequada à satisfação do interesse público. 

*José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Lumen Juris. 

quinta-feira, 3 de julho de 2014

Discricionariedade e Arbitrariedade*

A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se condu fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Neste ponto se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem. *José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 18ª edição. Ediora Lumen Juris.

terça-feira, 30 de junho de 2009

LIMITAÇÕES AO PODER DISCRICIONÁRIO

A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem.

Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa.

Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.

Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade.

Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.

O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso proque o Juiz não é administrador, não exerce basicamente a função administrativa, mas sim a jurisdicional.




José dos Santos Carvalho Filho, ob. cit. p. 43

PODER DISCRICIONÁRIO

Sentido - A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade de valoração da conduta.

Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos.

Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida.

Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa.




José dos Santos Carvalho Filho, ob. cit. p. 42/43

quinta-feira, 11 de junho de 2009

PODERES ADMINISTRATIVOS - CONCEITO

José dos Santos Carvalho Filho, no seu Manual de Direito Administrativo, 18a. edição, Lumen&Juris, 2007, p. 42, leciona sobre o tema o seguinte:

"Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não poderia o Estado alcançar os fins a que se destina. Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos.

Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins."


Sobre esse mesmo tema, ensina Hely Lopes Meirelles:

"Para bem atender ao interesse público, a Administração é dotada de poderes administrativos - distintos dos poderes políticos - consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos.

Tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí o serem considerados poderes instrumentais, diversamente dos poderes políticos, que são estruturais e orgânicos porque compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional.

Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem.

Dentro dessa diversidade, são classificados consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia.

Esses poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais - União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios - na proporção e limites de suas competências institucionais e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

Tal o que ocorre, por exemplo, com o ato de polícia administrativa, que é normalmente precedido de uma regulamentação do Executivo (poder regulamentar), em que a autoridade escalona e distribui as funções dos agentes fiscalizadores (poder hierárquico), concedendo-lhes atribuições vinculadas (poder vinculado) ou discricionárias (poder discricionário), para a imposição de sanções aos infratores (poder de polícia)."


Para Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino (Direito Administrativo, 9a. edição, Impetus, 2005, p. 130),

"Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como podres instrumentais (nisso diferem dos poderes políticos - Legislativo, Judiciário e Executivo - que são poderes estruturais, hauridos diretamente da Constituição).

O Prof. José dos Santos Carvalho Filho conceitua poderes administrativos como 'o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins'.

Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina são: poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polícia."


Na lição de R. Reis Friede (Curso de Direito Administrativo em forma de perguntas, respostas e diagramas explicativos, editora Forense Universitária, 163, p. 86 e ss),

"Poderes administrativos é uma expressão genérica que corresponde aos instrumentos próprios de que dispõe a Administração Pública para a consecução de seus objetivos, em nome do interesse público relevante.

Os poderes administrativos são poderes instrumentais, associados ao binário poder-dever no qual está plenamente vinculada toda a Administração Pública.

As expressões "poderes administrativos" e "poderes políticos" são completamente distintas.

Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública, na qualidade de instrumentos da mesma, para realização das tarefas administrativas. Os poderes administrativos nascem com a própria Administração, sendo, ainda, diversificados quanto aos objetivos que perseguem.

Os poderes políticos são poderes próprios do Estado, de natureza estrutural e orgânica, que compõem a estrutura do Estado e integram a organização constitucional.

É conveniente ressaltar que são sinômimas as expressões poderes administrativos e poderes da Administração Pública.

Segundo o Prof. Hely Lopes Meirelles: Poderes administrativos são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 12a. ed., p. 78).

Para o Prof. Gilberto de Povina Cavalcanti: "Os poderes administrativos são os mais eficazes instrumentos de trabalho do Administrador Público" (in Direito Administrativo, ed. Rio, 2a, edição, p. 30).

domingo, 31 de maio de 2009

O USO E O ABUSO DO PODER*

Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades discricionárias o administrador público fica sujeito às prescrições legais quanto à competência, finalidade e forma, só se movendo com liberdade na estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativas.

O poder administrativo concedido á autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização.

Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais.

Qualquer ato de autoridade para ser irrepreensivel, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público.

Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se à nulidade.


Uso do Poder

O uso do poder é prerrogativa da autoridade.

Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.

O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.

A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrato constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo dirito e nulificador dos atos que as encerram.

O uso do poder é lícito; o abuso, sempre ilícito. Daí porque todo ato abusivo é nulo por excesso ou desvio de poder.




*Hely Lopes Meirelles,Direito Administrativo Brasileiro, p. 71-2 - 11a. edição, 1985